省律协刑委会主任、湖北立丰律师事务所 汪少鹏律师

 

　　新修订的律师法于今年6月1日正式生效实施，在当前我国刑事司法旨在构建和谐、保障人权、维护稳定的背景下，律师法的修改和正式实施具有非常重要的时代意义，这是一部推动社会进步的法律，对于进一步完善刑事诉讼结构，合理平衡控辩关系，促进司法人员执法理念的改变与完善，必将起到催化剂的效果。很感谢武汉市检察院公诉处邀请我们几位律师参加今天关于执行新律师法的座谈会，新律师法的内容很多，但结合今天座谈会的主题，我谈如下三个问题：

　　第一个问题，关于新律师法中与律师办理刑事案件有关的规定及与刑事诉讼法的衔接问题

新修订的律师法与律师办理刑案相关的内容，主要集中在第33－38条，这些都属于个性的条款，重点或关键内容是涉及解决律师办理刑案中存在的“老三难”问题，即新律师法扩大了律师会见权、阅卷权和调查取证权，新律师法与现行刑诉法内容不一致的地方也主要集中于此。

　　1、关于会见：根据第33条的规定，律师根据需要仅凭“三证”即随时可以会见嫌疑人，取消了侦查机关派员在场和涉及国家密秘的案件必须经过侦查机关同意的限制。对此有四点值得探讨与统一认识：

　　一是，辩护权究竟是否前移，律师在刑事诉讼的侦察阶段原为诉讼代理人的地位，现在可否明确为辩护人身份，新律师法没有区分，从内容理解是可以做出这种解释的。从目前刑诉讼修改的准备情况看我认为也是这样的，应该有一个统一的有权解释。

　　二是，新律师法的该条规定没有明确“涉及国家秘密”案件应经批准，是否就理解为“无需批准”，我认为，可以这样理解，理由是：

　　（1）、原有法律及司法解释均有限制规定，新律师法在该条中无此限制规定，并非疏忽与遗漏，其立法意图很明显，就是要取消对涉及国家秘密案件律师会见时批准的限制。

　　（2）、此条属于对律师会见的授权性规定，如无特别限制，则均无需批准而直接会见。

　　（3）、侦查机关批准会见属于公权，根据公权、私权行使的规则，是公权需授权方能为之，而私权不禁止则可以为之。显然，此条没有赋予侦查机关批准的权利，律师的会见权属私权而非公权，此条并无禁止故可为之。

　　（4）、司法机关如何掌握律师介入刑事诉讼的时间，我认为应该以律师正式向办案机关递交委托手续为准。

　　三是，如何理解律师会见嫌疑人、被告人时不被监听？

　　我认为这应当包括侦查人员的不在场监听，也包括不通过不在场的其他技术手段监听。侦查人员应当在看得见律师会见而听不见的地方。

　　2、关于阅卷：修订前的律师法及现行刑诉法的规定。律师在侦查阶段及审查起诉阶段几乎完全无阅卷权，实务中一般也限制律师在侦查阶段会见时了解案情。新法第34条规定了律师在审查起诉阶段和在法院审理阶段具有阅卷权，但是在范围的表述上有所不同，存在如何理解的问题：

该条规定在审查起诉阶段，律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，如何理由其内容，我认为应把握几点：

　　一是，“与案件有关”是界案范围的关键，应理解为指控犯罪证明犯罪有关的诉讼文书及证据材料，最起码有一点，凡是检察机关拟移送法院的案件材料在正式移送起诉前律师都可以查阅、摘抄和复制。

该规定实际是将此前各界普通认同的证据开示在阶段上前移了，即从法院审理阶段移至审查起诉阶段了。虽然新律师法对此未作明确规定，但是实际上包含了证据开示的意思，据了解拟修改的刑诉法将会有如此相应的规定。不少公诉人认为，既然公诉人在这阶段将证据向律师开示，那么律师也理所当然地应该向公诉人开示证据。我认为公诉人与辩护律师在证据开示问题上不应该是对等开示。我国刑事诉讼法规定公安机关、检察机关有依法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据的义务。检察机关作为国家法律监督机关，不仅有责任指控犯罪、还应对国家法律的正确实施履行监督职责。将依职权所收集的证据向律师开示，是依职责对控方所提出的必然要求。而辩护律师的职责仅是提出证明被告人无罪，罪轻或减轻、免限其刑事处罚的材料和意见，如要律师全部对等地开示，无异于承担了部分指控证明义务，而这是有违律师职责的。当然，律师也应当主动将那些涉及能够证明嫌疑人、被告人无罪、罪与非罪等涉及定性及诸如自首、立功等重要量刑情节的证据提交检察机关，但是不能通过法律对此进行规定，可以通过律师行业制定律师办理刑事案件规范等来进行规定与要求。

　　二是，自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。如何理解，我认为这个规定太笼统，是否包括检委会的讨论笔录，是否包括开庭之后，宣判前合议庭、审委会的记录情况等，对这个问题，需要由立法部门做出权威解释。但我认为应考虑几点：一是从案情与辩护需要出发；二是严格遵守新律师法第38条规定的保密原则与义务。就我个人而言，检察机关在提起公诉及参与庭审活动的过程中，还有一个重要的职能就是法律监督职能，具有准司法官的法律地位，对审判活动的监督应及于判决前后一直到执行的全过程，更有权查阅所有材料，无需要任何限制。

　　3、调查取证：新律师法第35条的规定，律师可以申请检、法机关调查或申请证人出庭；律师凭律师执业证和事务所证明，可以向有关单位或个人调查与承办法律事务有关的情况。

这种规定表明律师在办理刑事案件过程中的调查无需任何单位及个人同意。但是如果被调查的地位或个人不同意，或被申请通知证人不出庭怎么办？这涉及我国证人出庭作证制度问题，可以说目前没有该制度，这与证人保护、补偿及传闻证据的利用及采信是有关系的，法律上没有设立与此相关的救济制度。因此，我很担心这一规定在执行过程中会形同虚设。

　　第二个问题，关于新律师法与刑诉法的法律位阶关系及其效力问题

　　关于这个问题，目前理论界与实务部门各说己见，观点不一，我的看法是：

　　1、关于两个法律之间的关系，从立法法的角度看，并没有基本法律与一般法律及其位阶之分，因此，不能够按照这个标准来评判律师法与刑诉法二者的关系、位阶与效力。

　　2、虽然刑诉法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。但是，根据全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间的职能来看，应该理解该两个法律属于同一立法机关制定的，其通过的法律应具有同样的效力。而根据立法法的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。　　　　　　据此，新律师法的规定优于刑事诉讼法。

　　3、应当加速修改刑诉法来解决这两部法律内容的不一致问题。目前的当务之急，应当由人大常委会就二者的适用问题做出一个正式的解释说明。也可以由最高司法部门或各地政府部门联合形成一个就执行新律师法的规定或意见，以利于实际中对新律师法统一认识及执行。

　　第三个问题，新修订律师法的实施对辩护律师的挑战与应对

　　新律师法的实施，扩大了辩护律师的执业权利，使得律师提前介入侦查阶段变为现实并能实际发挥作用，极大地扩充了律师办理刑事案件的空间和改善辩护律师的执业环境。控辩关系更趋合理与平衡，诉讼诉讼结构更趋于科学与完善。律师的辩护职能得到增强的同时，律师办理刑事案件的专业性要求会更高，保密责任与义务也更增加，执业责任更大、更明确。等等。

　　对此，刑事辩护律师应当积极应对：

　　1、增强刑事辩护律师职业的神圣感和社会责任感；

　　2、加强律师办理刑事案件专业素质的培养与提高，尤其要提高程序性辩护的意识与能力；

　　3、更加规范执业，新律师法虽规定了职业豁免，但律师办理刑事案件过程中仍应严格遵守职业规范、纪律与道德。

　　4、尊重侦查机关、公诉机关、审判机关及办案人员，在尊重、理解的基础上进行合法、友好的沟通与交流，以到达互相信任和支持的效果。

 

（本文为省律协刑委会主任、湖北立丰律师事务所主任汪少鹏律师应邀与2008年3月12日参加武汉市检察院公诉处举办的公诉人、辩护人关于执行新律师法座谈会上的发言纲要内容）